อดีตเลขาฯ กขค. ตั้ง 3 ข้อสังเกตคดี Shopee ปรับ 3.47 ล้าน ห่วงใช้ อำนาจตลาด แทน อำนาจเหนือตลาด

อดีตเลขาฯ กขค. ตั้ง 3 ข้อสังเกตคดี Shopee ปรับ 3.47 ล้าน ห่วงใช้ อำนาจตลาด แทน อำนาจเหนือตลาด

ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.วิษณุ วงศ์สินศิริกุล อดีตกรรมการและเลขาธิการคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (กขค.) ตั้ง 3 ข้อสังเกตต่อคำวินิจฉัยกรณี Shopee หลัง กขค. สั่งปรับทางปกครองบริษัท 3,472,488.50 บาท จากการนำร้านค้าเข้าร่วมรายการส่งเสริมการขายโดยไม่แจ้งล่วงหน้า ไม่สอบถามความสมัครใจ และไม่ได้รับความยินยอม โดยมองว่าประเด็นสำคัญไม่ได้อยู่เพียงจำนวนค่าปรับ แต่รวมถึงฐานกฎหมายที่นำมาใช้ ความรับผิดของบุคคล และผลต่อบรรทัดฐานการบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าในอนาคต

ข้อสังเกตแรกอยู่ที่การใช้มาตรา 57 ซึ่งว่าด้วยการปฏิบัติทางการค้าที่ไม่เป็นธรรม ขณะที่ข้อมูลส่วนแบ่งตลาดและรายได้ในคำวินิจฉัยมีประเด็นให้พิจารณาตามหลักเกณฑ์ “ผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด” ตามมาตรา 50 ตามประกาศ กขค. เรื่องหลักเกณฑ์การเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด พ.ศ. 2561 ผู้ประกอบธุรกิจอาจเข้าเกณฑ์ได้ 2 กรณี คือ รายเดียวมีส่วนแบ่งตลาดในปีก่อนหน้าตั้งแต่ร้อยละ 50 และมียอดเงินขายตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไป หรือผู้ประกอบธุรกิจ 3 รายแรกมีส่วนแบ่งตลาดรวมกันตั้งแต่ร้อยละ 75 และแต่ละรายมียอดเงินขายตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไป โดยไม่นับรายที่มีส่วนแบ่งตลาดต่ำกว่าร้อยละ 10 ขณะที่พฤติกรรมในคดีเกิดขึ้นต่อเนื่องประมาณเดือนมิถุนายน 2563 ถึงเดือนสิงหาคม 2564 และข้อมูลปี 2563 ในคำวินิจฉัยระบุว่า Shopee มีส่วนแบ่งตลาดประมาณร้อยละ 44.49 ส่วนผู้ประกอบธุรกิจ 3 รายแรกมีส่วนแบ่งตลาดรวมกันประมาณร้อยละ 95.31 อีกทั้งแต่ละรายมีรายได้เกิน 1,000 ล้านบาท จึงมีประเด็นที่ควรอธิบายให้ชัดว่า สำหรับพฤติกรรมที่เกิดขึ้นในปี 2564 ซึ่งต้องใช้ข้อมูลปีก่อนหน้าประกอบ เข้าเกณฑ์อำนาจเหนือตลาดแบบ 3 รายแรกหรือไม่

ดร.วิษณุ อธิบายว่า ความแตกต่างระหว่างมาตรา 50 กับมาตรา 57 มีผลต่อลักษณะโทษ โดยการใช้อำนาจเหนือตลาดโดยมิชอบตามมาตรา 50 มีโทษตามมาตรา 72 คือ จำคุกไม่เกิน 2 ปี หรือปรับไม่เกินร้อยละ 10 ของรายได้ในปีที่กระทำความผิด หรือทั้งจำทั้งปรับ ส่วนมาตรา 57 มีโทษปรับทางปกครองตามมาตรา 82 ไม่เกินร้อยละ 10 ของรายได้ในปีที่กระทำความผิด

“ผมไม่ได้ฟันธงว่าถูกหรือผิด แต่มันเกิดคำถามว่า เมื่อเข้าหลักเกณฑ์ของผู้มีอำนาจเหนือตลาด ทำไมถึงไปใช้หลักเกณฑ์ของผู้มีอำนาจตลาด การเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาดมีอำนาจตลาดอยู่ในตัวอยู่แล้ว” ดร.วิษณุ กล่าว

ทั้งนี้ การเข้าเกณฑ์เป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาดไม่ได้หมายความว่าจะมีความผิดตามมาตรา 50 โดยอัตโนมัติ แต่ยังต้องพิจารณาว่ามีพฤติกรรมใช้อำนาจเหนือตลาดโดยมิชอบหรือไม่ ประเด็นที่ถูกตั้งข้อสังเกตจึงอยู่ที่การวินิจฉัยและเหตุผลในการเลือกใช้มาตรา 57 กับกรณีดังกล่าว ข้อสังเกตต่อมาอยู่ที่มาตรา 84 ซึ่งเกี่ยวข้องกับความรับผิดของบุคคลเมื่อบริษัทกระทำความผิด

โดยคำวินิจฉัยกรณีนี้ลงโทษเฉพาะนิติบุคคล พร้อมระบุว่า ยังไม่ปรากฏข้อเท็จจริงและพยานหลักฐานที่ชี้ชัดว่าการกระทำความผิดเกิดจากการสั่งการ การกระทำ หรือการละเว้นของบุคคลใด จึงไม่มีบุคคลต้องร่วมรับผิดกับบริษัท อย่างไรก็ตาม มาตรา 84 ไม่ได้กำหนดให้กรรมการ ผู้จัดการ หรือผู้รับผิดชอบต้องถูกลงโทษโดยอัตโนมัติเมื่อบริษัทกระทำความผิด แต่บุคคลจะมีความรับผิดเมื่อความผิดของนิติบุคคลเกิดจากการสั่งการหรือการกระทำของบุคคลนั้น หรือมีหน้าที่ต้องสั่งการหรือดำเนินการ แต่ละเว้นจนเป็นเหตุให้นิติบุคคลกระทำความผิด ดร.วิษณุจึงเห็นว่า จุดที่ควรตรวจสอบคือ กระบวนการสอบสวนได้ลงไปถึงเส้นทางการอนุมัติ ผู้มีอำนาจตัดสินใจ ผู้รับผิดชอบโครงการ และผู้มีหน้าที่กำกับดูแลการจัดรายการส่งเสริมการขายภายในบริษัทเพียงพอหรือไม่ เนื่องจากพฤติกรรมในคดีเป็นการดำเนินโปรแกรมส่งเสริมการขายอย่างเป็นระบบ “ผลคำวินิจฉัยนี้ลงโทษเฉพาะนิติบุคคล

จึงเกิดคำถามว่า กระบวนการสอบสวนได้ตรวจสอบไปถึงผู้มีอำนาจตัดสินใจหรือผู้มีหน้าที่รับผิดชอบตามหลักของมาตรา 84 อย่างเพียงพอแล้วหรือไม่” ดร.วิษณุ กล่าว

ส่วนข้อสังเกตที่สามอยู่ที่ผลต่อบรรทัดฐานการบังคับใช้กฎหมายในอนาคต โดย ดร.วิษณุมองว่า คำวินิจฉัยครั้งนี้อาจถูกนำไปใช้อ้างอิงเมื่อมีคดีเกี่ยวกับผู้ประกอบธุรกิจรายใหญ่อื่นตามมา โดยเฉพาะการกำหนดเส้นแบ่งระหว่าง “อำนาจตลาด” กับ “อำนาจเหนือตลาด” และขอบเขตการใช้มาตรา 50 ผลดังกล่าวไม่ได้จำกัดอยู่เฉพาะแพลตฟอร์มดิจิทัล เพราะหลักเกณฑ์เรื่องอำนาจเหนือตลาดสามารถใช้กับธุรกิจอื่นได้เช่นกันดร.วิษณุมองว่า หากผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นถูกพิจารณาตามมาตรา 50 ในอนาคต

กรณี Shopee อาจถูกหยิบมาใช้ประกอบการต่อสู้คดี และกลายเป็นประเด็นเรื่องมาตรฐานเดียวกันในการบังคับใช้กฎหมาย ขณะเดียวกัน หากคดีอยู่ภายใต้โทษทางปกครอง ผู้ประกอบธุรกิจสามารถนำข้อพิพาทเข้าสู่กระบวนการศาลปกครอง ซึ่งอาจใช้เวลานานกว่าจะได้ข้อยุติ ขณะที่ร้านค้าที่ได้รับผลกระทบจากพฤติกรรมทางการค้าอาจต้องเผชิญผลกระทบระหว่างที่คดียังดำเนินอยู่

ดร.วิษณุ เห็นว่า แม้กฎหมายไม่ได้กำหนดให้ กขค. ต้องออกมาชี้แจงคำวินิจฉัยเพิ่มเติม แต่เหตุผลและมาตรฐานในการใช้มาตรา 50 มาตรา 57 และมาตรา 84 เป็นประเด็นที่สังคมควรตรวจสอบ เพราะผลของคำวินิจฉัยครั้งนี้อาจไม่ได้หยุดอยู่ที่คดี Shopee แต่อาจมีผลต่อการบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้ากับแพลตฟอร์มและผู้ประกอบธุรกิจรายใหญ่ในอนาคต